中國的律師制度有一種非常獨特的現象，就是中國律師制度形成的歷史過于短暫，以至于直到今天，律師在中國甚至還形同于一種新生事物，沒有得到社會公眾的充分理解和認同。而且，律師自身的職業規范和業務能力還處于不斷修正和提升的過程之中。可以說，這也正是我們中國律師地位卑微的一種歷史性原因。在世界歷史上，律師制度發展了上千年，最早的雛形可追溯到古羅馬時期。到了資本主義社會，達到了發展的高峰，律師和律師制度成了人類文明史上不可缺少的一個重要部分。而在中國的歷史上，非常遺憾，律師制度卻只有一百年出頭的歷史，這是非常獨特的現象。

　　中國幾千年的古代史，沒有律師，只有訟師。有人管律師叫“大狀”，其實這個說法并不準確。“大狀”是指過去的訟師，沒有正當的地位，不能在法庭上發言，只能在街頭支個桌子，鋪幾張紙，幫人家代寫訴狀，俗稱“刀筆吏”。用現在的話來說是“非法經營”，沒有任何官方認可的身份，所以中國幾千年的歷史上從來沒有真正的律師。

　　直到“辛亥革命”以后，孫中山任臨時大總統的時候，起草了一個“中華民國律師暫行條例”，這個條例起草完了還沒來得及發布，袁世凱就篡權了。袁世凱在1912年頒發了孫中山主持起草的這個暫行條例，也就是說在中國歷史上，直到1912年才有了政府認可的律師制度出現，實在是太晚了。然而，1912年以后，由于內憂外患、軍閥混戰，我們的律師制度沒有得到健康的發展，雖然出現了施洋、史良、章士釗等幾位著名的大律師，但是時間很短，到了1949年民國時期的律師制度就隨著舊的法統一道被廢除了，這是第一個階段。

　　從1949年到1954年，中國是沒有律師的時期，直到1954年才開始籌劃學習蘇聯模式建立中國的律師制度。大家都知道，我們的前輩張思之老先生就是1954年在北京受命組建第一個法律顧問處的奠基人之一。到1957年之前，據不完全統計，當時全國范圍內已經有了2000名左右的律師。但是1957年一個“反右”風暴，律師全部被打成“右派”分子，律師制度也同時取消。理由很明確，給壞人辯護的人也是壞人。因此，從1957年開始，律師制度又沒有了。又過了20多年，一直到1979年，國家恢復法治建設，才開始提出恢復組建律師隊伍。從1979年到現在已經走過了將近40年，所以說，這在中國的歷史長河當中，這40年的分量很重，這是中國歷史上律師制度得到正常發展的最長的時間。

　　如果說1979年到現在的前40年是中國律師的生成期，那么，從今往后應該說進入了中國律師的發展期。發展期的律師應該怎么做？這正是我們所要面對和思考的課題。

　　生成期的律師是各領風騷、各顯其能，不知道怎么干，摸著石頭過河。但是，他們有不可磨滅的貢獻，他們步履蹣跚、披荊斬棘，為中國律師制度的發展鋪墊了道路。

　　那么，發展期的律師應當怎么做？1996年，第一次刑事訴訟法修改的時候，司法部辦了幾期全國刑辯律師高級培訓班，我去講課。我跟當時的司法部的主管副部長提了一個建議，我說現在我們律師培訓不能還停留在單純講授知識的這個層面，我們要有技能性的培訓，要告訴大家怎么做律師。部長說那你就給大家講吧。我苦笑了一聲，我說誰又給我講過啊？技能培訓，這是中國律師的一個空白。

　　我們過去有一種誤解，以為大學畢業了，法律課程學完了，就可以做律師、做法官、做檢察官了。實際上，那只是基礎理論的學習，遠不能適應實際工作的需要，無論是做律師，還是做法官、檢察官，都需要進行相應的職業培訓。但是，直到今天這個問題我們都沒有解決。所以，直到今天，還經常能在我們的法庭上看到五花八門的各種亂象。我也很理解，這不怨我們的律師，是因為沒有這種歷史、沒有這種經驗、沒有系統訓練，不是我們個人的責任，是歷史的原因。

　　但是，下一步怎么走？回到今天的題目上，怎樣才能做一個合格的專業型律師？經過幾十年的體驗和思考，根據我個人的體會，有8個字與大家分享，這就是：功底、能力、智慧、責任。我想，只要做好了這8個字，我們就可以成為一個比較合格的專業型律師，特別是對刑辯律師而言，這8個字更為重要。

一、功底

　　什么叫功底？對“功底”兩個字的理解也有各種各樣的解讀。我前幾年寫過幾篇文章，批評現在的大學教育。因為我是搞教育出身的，我太了解中國教育制度的失敗之處了，尤其是法學教育。我們在學校里到底學了什么？大家每個人都可以自省一下，我們在學校讀本科、讀碩士、讀博士，學了什么？我一再告誡我的學生，學習法律要掌握的是它的精髓、本質，或者說原理和原則，這才是最關鍵的。我們絕不能停留在一些皮毛的認識上，只是機械地熟練掌握法條，那是沒有用的。

　　實踐證明，到今天為止，我們很多控辯審三方面的專業人士，在最基本的原理、原則上還是經常犯錯誤。比如說舉證責任是最基本的原則，誰主張誰舉證，這個道理誰都懂，這個概念誰都會說，但是在許多具體案件當中還是會經常出現低級錯誤。

　　比如，大家都知道的彭宇案，這是民事案件。在彭宇案出現的前十年，同樣也在南京出現了一個跟彭宇案類似的案件。當時中央電視臺請我去做點評，事先沒有告訴我案情，到了演播室了，跟我說案情，叫我點評。幸好我很慎重，我說在中央臺做點評我得負責任，能不能放一放庭審的錄像？我看了一下錄像，基本情節是：一個中年婦女是案件的原告，她起訴的理由是，她在一個鬧市區看到了一個摔倒在地的老太太，她用自行車把她馱到醫院，幫她掛號，還辦理了住院手續，預付了2000元。費用辦好以后老太太的子女都來了，結果老太太和子女們都一口咬定是她撞倒了老太太。經過了半年多的爭執，老太太病也好了，花了2萬多元的治療費。其間，她跟老太太子女要求返還墊付的2000元住院費，而老太太則要她賠付2萬元的治療費。后來，這個婦女把老太太告上法庭，要求退還墊付的2000元。法庭根據“誰主張誰舉證”原則，讓原告舉證沒有撞倒老太太，原告找了三個證人也沒說清楚到底撞沒撞到，然后再讓老太太舉證證明她被這個婦女撞到，老太太也找了三個證人也說不清楚，最后以原告證據不足為由駁回原告起訴。

當時，中央臺想讓我作為專家點評，批評這位婦女撞倒人了不給錢，而且還耍賴。大家想想，這是典型的舉證責任倒置。錯在什么地方？這個法官只知道誰主張誰舉證，他不知道主張什么舉什么證。后來這個低級錯誤10多年以后在彭宇案中又犯了。在彭宇案正在討論得如火如荼的時候，在最高院審判理論研究會的年會上，一些法官還在為彭宇案的法官叫屈。當時我很氣憤，我就跟他們講，我說你們用一個錯誤的判決導致了全國公眾道德的淪喪，“雷鋒”沒有了，做好事沒有了，人摔倒了都不敢扶了，多負面的社會效應啊！記得當時參會的王利明、張衛平等幾位學者與我的觀點一致，但很多法官卻不理解。接下來，經過全國討論以后，深圳市率先立法，明確規定凡是發生這種情況時由被救助方舉證。應該說這是一個重大的進步。

　　但是，不久后，江西又發生了一個同類案件。三個中學生扶一個老太太，又被老太太給賴上了，結果法院判決三個中學生不負責任。這個判決沒有錯，但是，反過來，卻把老太太的兒子抓起來拘留了，說他與老太太一起敲詐勒索。大家想想，又犯了另一個錯誤，你認定這三個小孩撞倒老太太證據不足，不能承擔民事責任，這是沒有問題的。可是你認定這個老太太和她兒子訛詐，證據就足了嗎？大家注意到沒有，前幾年春晚有一個很有名的節目，是一個騎自行車的人和倒地的老太太發生糾紛。這個節目我一直認為設計得非常好，把整個場景描繪到最后誰都是好人。老太太先是咬定騎車人撞倒了自己，后來明白過來了就認錯了。這說明，有的時候人會發生某種幻覺的，老太太未必就是壞人，她受到猛烈刺激后可能會誤認為你把她怎么著了，明白過來以后有可能就好了。那么，這就不能排除老太太對小孩產生誤解，而并非成心訛詐的可能性。在這種情況下有什么理由在證據不充分的情況下又把老人的兒子抓起來？一定要非此即彼嗎？

　　同理，現在我們排除非法證據為什么這么難？因為你要排除非法證據，偵查機關的辦案人員就有可能面臨著承擔刑訊逼供的責任。但是實際上，排除非法證據的原則是認為有非法取證的可能性就要排除，那么可能性能等于必然性嗎？能否依據可能性就給辦案人員定罪呢？如果只有可能性，即使排除了非法證據，也不應給辦案人員定罪。因為追究刑訊逼供罪的責任也同樣要依據無罪推定、疑罪從無的原則。如果認識到這一點，是不是就能減少很多排除非法證據的障礙呢？

　　這些都是常識性的問題，是基本的原理、原則，但是很多人，很多時候卻不明白。我特別希望大家能回過頭，重溫一下法理學，注重掌握法律的原理、原則，包括部門法的原理、原則。去年我們京都所專門請了社科院的法理學專家李步云老先生給我們講了一次法理課，目的就是要回過頭來學學這些基本的原理、原則，深入理解一下法律的精髓。法律條文誰都會背，現在信息這么發達，現翻也來得及，但是法律原理必須搞清楚，這就是功底。沒有這個功底，你讀了多少本書都沒有意義。

　　所以，我們要把律師做好，首先要把法理學好，要把原理、原則學好，照葫蘆畫瓢、照貓畫虎永遠畫不像，越描還越黑。我們很多冤假錯案的出現，與對法律原則的錯誤理解有很大的關系。做律師也同樣不能犯這種錯誤，而且我們還要善于幫助其他人糾正這種錯誤。

　　我一再強調，一定要有深厚的理論功底，否則成不了一個好律師。

二、能力

　　能力是什么？是做律師的技能。學了法律不等于就會當律師、當法官、當檢察官，還要有專門的培訓。我們現在中國律師最缺少的就是技能培訓，我們有幾個人真正會開庭的？我們會法庭交叉詢問、會質證嗎？沒有幾個真正會的，我也一樣，大家彼此彼此。怨誰？不怨我們，證人出庭機會都沒有，怎么練啊？

　　我曾經參加過兩個項目的模擬法庭，都是關于交叉詢問的。其中有一個是幾年以前在南京搞的。美國、香港、中國大陸分別組成了三個法庭，對一個很簡單的案件進行交叉詢問。美國和香港的法庭都問了兩個多小時，問得不厭其煩，但是總是有話說，問完了之后基本不用辯論，會說的不如會聽的，大家都聽清楚了，所以總結陳詞也很簡練。而大陸的法庭卻是沒話找話，問了半個小時，就實在沒得問了。然后控辯雙方各拿出一打紙，都是事先寫好的辯論意見，各執一詞，開始打口水仗。我后來點評，我說人家是以問為主、以論為輔，我們是以論為主、以問為輔，我們不會問。

　　我們的法庭，大家都知道，自問自答的、自說自話的，問題一大串，自己都忘了什么內容卻讓人家回答的，這些情況經常發生，這就是因為缺乏訓練。

　　技能培訓光靠講課是不行的，別人給你講得再多，你沒有練的機會，你還是學不會。比如，交叉詢問中一個最基本的技巧，是怎么拆分提問。我在美國參加過一個培訓，訓練者從兜里掏出一支筆看了一眼扔在桌子上，就這個動作讓大家提問，最多提出了24個問題，就針對這一個動作提了24個問題。那么，就這個簡單動作，要把它拆分到不能再拆分的程度，為什么？第一，固定了證據，使他人沒有產生異議的余地了；第二，再現了當時的行動軌跡，相當于錄像回放，通過問話把這個行為過程都再現了。這就是詢問的技巧和它的作用。

　　至于閱卷、調查、會見當事人、法庭辯論等一系列實務問題，我們都缺乏這樣的訓練。去年，西北政法大學成立了刑辯高級研究院，請我去主持。我們現在搞了一個項目，結合美國診所式的培訓，加以細化、改造，做了一個從第一次會見委托人開始一直到整個審判過程的實務培訓。每一期只有二三十個人參加，每一個專題都是人人參與其中，完全采用頭腦風暴式的培訓，效果很好。我們希望學員經過這種培訓以后，就能夠直接上場、直接操作。但是問題在于，這種培訓的人數不能多，多了沒法參與，就只能二三十個人。所以，我也一直在考慮將來怎么把這種培訓放大，一個地區接著一個地區地搞了以后，由培訓者再培訓培訓者，一步一步地往下推。這個問題必須解決，國外有，而我們中國沒有，這是不行的。律師業務的種類很多，訴訟是一種專門的技能，而刑事訴訟對這種能力的要求更高，并不是只要懂法律就可以做一個合格的辯護律師。

　　前面說了我們的律師制度現在已經進入發展期了，我們的實務培訓必須要落實、加強，只有這樣中國的律師才能真正地成長起來。

三、智慧

　　再接下來，講講智慧，尤其對刑辯律師來講，智慧太重要了。非訴律師業務上有點小毛病還有修正的機會，刑辯律師在法庭上說出去的話就像潑出去的水，收不回來了，沒有修正的機會。所以，智慧非常重要，因為，我們經常要在法庭上斗智斗勇，這樣的例子很多。

　　《三國演義》里頭有一句話，孔明說張昭沒有應變能力，說他“坐談立議，無人可及，臨機應變，百無一能”。也就是說像他這種能力的人只能做謀士，不能做律師。

　　刑辯律師的智慧，最主要的是體現在法庭上的應變能力。有的人雖然法律功底很深厚，也很敬業，但如果缺乏應變能力，不能駕馭多變的庭審形勢，照樣不能成為優秀的刑辯律師。因為法庭既不同于課堂，也不同于演講，更不同于學術研討，而是每時每刻都處于控辯雙方的較量之中。律師在法庭上，隨時都處于高度戒備的競擊狀態之中，準備及時應對各種狀況，如果不具備快速反應的應變能力，隨時都可能陷入被動，尤其值得注意的是，法庭上的特殊環境，不會容許你像講課和開研討會那樣從容不迫地辨法析理，而是需要用智慧的方法去反駁對方和說服法庭。

　　多年前，我曾經講過一個“私生子不是假孩子”的例子，那是我親身經歷的一個案件。在一個指控重大貪污和詐騙案件開庭的時候，控方抓住兩個假文件的事緊追不放。具體情況是，被告人曾經安排公司辦公室印發了兩份文件，說是按照公司總經理要求起草的。但是，檔案室找不到總經理的批示，而總經理又去世了，死無對證。據此，控方就堅持是被告人冒用總經理的名義偽造假文件實施詐騙。但是，事實上，雖然是否有總經理的批示已經死無對證了，可文件的內容卻是真實的，并不存在造假的事實。我當時一再強調兩個文件內容的真實性，力圖說明程序上的瑕疵，并不等同于文件內容的虛假。可是辯來辯去就是無法說服對方，甚至法官也參與進來，堅持認為假文件的性質不容否定。無奈之下，我絞盡腦汁，急中生智，提出一個“私生子不是假孩子”的比喻：“私生子雖然出生時程序不合法，但你不能說他是個假孩子，除非是貍貓換太子，只要孩子是真的，就不能以程序不合法來否定孩子本身的真實性。”所以，在本案中即使被告人無法證明是否受命于總經理起草了這份文件，或者即使他假借總經理的名義起草了這兩份文件，但只要文件的內容是真實的，就不能認為他制造了假文件。

　　出乎意料的是，辯了半天爭執不下的這個難題，通過這個比喻一下子就解決了，公訴人和法官當場都表示接受了我的觀點。這個例子很生動地說明了應變能力的重要性：在法庭辯論中，控辯雙方在各執己見的思維定式中有時候會陷入僵局，以至于很難跳出既定的觀點和思維方式。這時候如果能適時地靈活機動，變換一種更易于接受的表達方式，或許會產生奇效。無論是對方對你的觀點是真心的認同，還是由于猝不及防而無言以對，你都會取得成功。

　　我自身嘗試過的類似例子有很多，比如我過去講過的“雞生蛋”的例子、“賊進屋”的例子以及“移花接木與借花獻佛”的例子等等，由于時間關系，不能一一列舉，大家有時間可以在我的《法庭辯論技巧》的演講中去翻閱一下，那些內容收錄在《田文昌談律師》一書及《中國大律師辯護詞代理詞精選：田文昌專輯》中。

　　總之，我舉幾個例子想要說明的就是法庭應變能力的重要性，如果缺乏這種能力，就像三國中的張昭，只能當謀士而不能做律師，尤其是不能做刑辯律師。

　　可是話又說回來，如果單有能力和智慧行不行？這里又要引出一個話題，在我們律師制度發展的初期，在我所處的那個時代，中國有一些很有名的律師，他們很有智慧，他們的語言很犀利，他們的思維很敏捷，他們的邏輯很嚴謹，他們經常在法庭上叱咤風云。但是非常遺憾，他們中有些人由于不是學法律出身，卻經常在法理上犯低級錯誤，犯原則性錯誤。在中國律師發展的初級階段，在人們對律師的作用還缺乏了解的時候，這些人確實一度占據了法庭的高端，外行看熱鬧，受到了很多當事人的追捧，可是他們的問題也是確確實實存在的。以后，隨著法治建設的發展，隨著人們對律師要求的不斷提升，再這樣下去就不行了。我已經聽說很多新生代律師對某些大腕們提出質疑了，這很正常，因為他們生長在那個時代，他們沒有經過理論的系統培訓，他們用他的能力和智慧贏得了一些人的認可，他們的貢獻也是不可否認的，但是卻不能長久。所以沒有功底，再有能力、再有智慧也不行，時代已經不同了。

　　我曾經說過，一篇好的論文不一定是一篇好的辯護詞，但一篇好的辯護詞應當同時是一篇好的論文。所以律師不好做，又得有理論功底，又得有能力，又得有智慧，不是那么簡單的。

四、責任

　　除了以上三點，我還要講第四個問題--責任。做律師必須要有責任心，律師絕不是簡單的熟練工，絕不是掙錢混飯吃的人。不是所有人都是高大上，都是活雷鋒，但是律師一定要有責任心，這是律師最起碼的職業道德。一個負責任的律師，應當用心去辦案子，就是要有全身心的投入，而不是簡單的例行公事。簡言之，在你承辦一個案件的過程中，如果已經忘記了功利，忘記了辛苦，甚至忘記了風險，而只是一心一意地想把它做到最好，就像在精心打造一個完美的作品一樣的專心致志，精益求精，那你就真正達到了一種出神入化的境界，就會把案子做到極致。真正成功的案例，都是在這種境界中完成的。

　　所以，高度的責任心，是對委托人的義務，也是律師事業成功的前提。

　　責任心還包括律師的立場性和原則性。律師的首要責任是依法維護委托人的利益，這也是律師的行為準則。所以，律師必須堅持為委托人負責的立場并始終堅持這一原則。在任何情況下，律師都不能出賣委托人的利益，即使與委托人發生意見分歧而又無法取得共識的情況下，也不能違背委托人的意愿而提出不利于委托人的辯護意見。現實中，有的律師在被告人堅持不承認有罪的情況下，卻以律師可以獨立行使辯護權為由而堅持為其做罪輕辯護，以至于在法庭上與被告人發生沖突。這種做法是對律師辯護權獨立性內涵的誤解。律師獨立行使辯護權的含義應該是獨立于法律之外的其他各種因素的影響和干預，而不是獨立于委托人的意志之外。相反，律師的行為必須與委托人的意志保持一致，因為律師的權利來自于當事人的委托，而不是國家的授權。

　　那么，如果委托人的要求超出了法律的范圍怎么辦？例如，如果在有罪證據確鑿的情況下，堅持要求律師做無罪辯護，甚至公然要求律師幫助其偽造證據或者誣陷他人，律師應當如何應對？在這種情況下，律師首先應當以法律人的專業能力去影響和說服對方，力求與對方達成共識。在最終無法取得共識的情況下，律師則應當遵守三個原則：

　　一是可以與其解除委托關系放棄辯護，但不可以違背其意愿提出對其不利的辯護意見。

　　二是律師不能提出不利于被告人的證據，因為律師負有對委托人隱私的保密義務，這種義務也是免作證權。

　　三是在任何情況下，律師都不得幫助委托人偽造證據，這是律師職業道德的底線。

　　廣義地說，律師的責任不僅包括對委托人的責任，還包括對社會的責任，因為律師職業所面對的各種權利義務關系涉及全社會政治生活和經濟生活的各個方面。律師的執業活動不僅僅關系到委托人的權利和義務，也關系到相對人的權利和義務。同時，律師的執業活動又與全社會的法治大環境緊密相關。可以說，與某些單純的技術性工作不同，律師的每一項執業活動乃至律師的自身權利都與社會生活中的各種權利義務關系相關聯。正是由于律師職業的這種特殊的社會屬性，決定了律師所承載的社會責任更重要、更廣泛。所以，律師的職業責任與社會責任具有十分密切的內在聯系。

　　一個沒有社會責任感的人，是不可能對自己的當事人高度負責的。一個對當事人沒有責任心的人，更不可能有社會責任感。而一個沒有責任感的人，能力再強，本事再大，也不是一個合格的好律師。美國總統有一半左右都是律師出身，為什么？如果他沒有社會責任感，能成為總統嗎？所以，“律師是政治家的搖籃”，因為律師面對的事務最復雜、面對的群體最廣泛，承擔的責任很重大。有一句名言說“不想當將軍的士兵不是好士兵”，我也可以說“不想當總統的律師不是好律師”。

　　其實，我提出這個比喻的主要目的還是為了強調說明律師的社會責任感，并不是鼓勵律師們都去從政，而從政也并非律師履行社會責任的唯一途徑。律師履行社會責任的最普遍方式，就是將職業責任與社會責任結合起來，在做好本職業務的同時，密切關注國家的法治建設，為改善國家的法治大環境建言獻策，做出自己力所能及的貢獻。

　　當然，律師還應該有相當的尊嚴和地位，這是律師履行社會責任的前提和基礎。而這一點卻是我們所缺乏和需要不斷爭取的。但是，即便如此，我們也要時刻堅守自己的職業理念。任何時候都不能為了茍且偷生而趨炎附勢，放棄原則。律師永遠要做法治社會的脊梁，這不僅僅是委托人的托付，更是時代賦予的使命！

　　以上就是我總結的8個字：功底、能力、智慧、責任。只要做好這8個字，相信大家都會成為一個合格的專業型律師，一點個人體會與大家分享，也與大家共勉。